Regulación de la mediación: un principio general, tres proposiciones y cinco paradojas

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Comentario a la regulación estatal de la mediación

escher001-727634La Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles ejemplifica la filosofía fundamental que inspira al legislador en su proceso de regulación de la mediación en España. Siendo la primera norma de ámbito estatal que regula la mediación, resulta innecesario insistir en el interés con que los mediadores hemos recibido y estudiado el Real Decreto-Ley, en vigor desde el 7 de marzo de 2012.

Un principio general

En sus motivos, el gobierno central sienta un principio general justificador que fundamente la razón de ser del desarrollo normativo. Este principio general no es primordialmente trasponer la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. No lo es, pues la regulación estatal "conforma un régimen general aplicable a toda mediación que tenga lugar en España, y pretenda tener un efecto jurídico vinculante", con lo que desborda ampliamente el marco de los aspectos meramente transfronterizos de la mediación que fijaba en 2008 la Directiva europea. La remisión al mandato de la Directiva que hace el gobierno central en su Real Decreto-Ley, aunque da cumplimiento al deber de trasposición, parece más bien un formalismo para evitar al Estado español "el riesgo de ser sancionado por las instituciones de la Unión Europea" y para justificar el principio de oportunidad de legislar ahora y de hacerlo a través del recurso excepcional y urgente del Real Decreto-Ley.

El principio general es el de dar carta de naturaleza a la mediación como medio o instrumento de la garantía de la tutela judicial efectiva, ejercida por el Poder Judicial a través de la Administración de Justicia. O dicho en términos de la Exposición de Motivos, "de la implantación de una justicia de calidad capaz de resolver los diversos conflictos que surgen en una sociedad moderna y, a la vez, compleja".

Tres proposiciones

Lo anteriormente dicho implica varias proposiciones:

1. La mediación es un instrumento jurídico asociado al proceso judicial. Apenas se puede ser más claro que el propio legislador, ya que, para él, la mediación destaca "como instrumento complementario de la Administración de Justicia", que asegura "su conexión con la jurisdicción ordinaria". La mediación es un "hábil coadyuvante" del trabajo de los juzgados.

2. La regulación de la mediación es regulación de derecho procesal. Así es. Por una razón secundaria y por otra razón principal. La razón secundaria es que la regulación se realiza al amparo de las competencias estatales exclusivas en materia de legislación mercantil, procesal y civil, tal y como sienta la Disposición final sexta del Real Decreto-Ley.

La razón principal es la consideración de la mediación como un instrumento complementario al proceso judicial. Novedades como la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de las acciones (art. 4), la exclusión de entablar acciones judiciales durante el proceso de mediación y la declinatoria (art. 10.2), el acuerdo de mediación como título de ejecución (arts. 25 y 26) que incluso permite el embargo directo de bienes del ejecutado (nueva redacción dada al art. 580 de la LEC), entre otras, muestran la rica intersección y "complementariedad" de la mediación con el proceso judicial, en este sentido a la altura ya del procedimiento de arbitraje.

3. La mediación contiene tres objetivos: la "desjudicialización", la "deslegalización" y la "desjuridificación". La práctica de la mediación ha sido proclive a la introducción de neologismos en el lenguaje jurídico (justicia restaurativa, empoderamiento o autocomposición serían tres ejemplos). También el legislador estatal se atreve con tres expresiones (las tres "des", a partir de ahora) cuyos significantes también parecen novedosos y que él mismo define en la propia Exposición de Motivos:

  • Desjudicialización: "determinados asuntos" puestos a disposición de la mediación antes que a la jurisdicción. Es la declaración consecuente con la conceptualización de la mediación como método complementario al judicial de resolución de conflictos.
  • Deslegalización: "pérdida del papel central de la ley en beneficio de un principio dispositivo que rige también en las relaciones que son objeto del conflicto". Parece una apelación a la apertura del conflicto a la privatización de la solución del conflicto, solución no ya sólo prevenida ex lege, puesto que la mediación versa sobre derechos disponibles.
  • Desjuridificación: "no determinar de forma necesaria el contenido del acuerdo restaurativo o reparatorio." Parece un objetivo secundario, una consecuencia de la deslegalización, pues el contenido del acuerdo hecho a medida por las partes tiene algo de originario, prejurídico, incluyendo en esto la falta de acuerdo a la que pueden llegar las partes.

Cinco paradojas

A mi entender, se producen, tomando en consideración todo lo anterior, cinco paradojas:

1. Con sutileza, el Real Decreto-Ley da un paso del carácter alternativo de la mediación hacia el carácter complementario de la mediación. Podría aducirse que el hecho de que la mediación sea alternativa o complementaria al proceso judicial es un caso de sinonimia o, al menos, que ambos son adjetivos no excluyentes entre sí. Yo creo que no es así. Si los mediadores hemos definido -y defendido- la mediación como un medio de resolución de conflictos, alternativo al judicial, hemos querido significar que la mediación se contrapone al modelo oficial de resolución comúnmente aceptado. En cambio, deslizar la complementariedad como característica esencial de la mediación presupone que ésta sirve para perfeccionar el modelo oficial de resolución comúnmente aceptado. Y ambos caracteres no se deben confundir. Toda mediación es alternativa, pero sólo alguna mediación puede llegar a ser complementaria. Es decir, la mediación está radicalmente disociada del proceso judicial, y sin embargo puede llegar eventualmente a perfeccionarlo. La paradoja acerca de la proposición primera que he expuesto anteriormente.

2. Olvido de la mediación como institución jurídica genuinamente informal, paraprocesal y paraestatal. El Real Decreto-Ley 5/2012 asume completamente la mediación como un elemento más a tener en cuenta en y durante el proceso judicial (cfr. nueva redacción dada al párrafo segundo del art. 414.1 de la LEC). Lo asume como un elemento más de la oferta estatal al ciudadano para la satisfacción de sus intereses y derechos (Disposición Adicional Segunda). El olvido es voluntario, en cuanto que, me dirán, no podía ser de otra manera: toda normativa reguladora de un fenómeno legaliza, institucionaliza y estataliza ese fenómeno. Sin embargo, no estoy totalmente de acuerdo, ya que aquello problemático que presenta la mediación no se resuelve con la regulación, más bien, y como mucho, se disuelve. La problematicidad intrínseca de la mediación permanece después del Real Decreto-Ley 5/2012. Y lo problemático de la mediación es precisamente su ser contrahegemónico al derecho concebido como producción exclusiva del Estado, positivada y dogmática.

3. El Real Decreto-Ley 5/2012 presenta una inconsistencia lógica de principio. Estrictamente, las tres "des" son las consecuencias posibles de la mediación, no son sus objetivos. Las premisas de la mediación no son las tres "des" que plantea el legislador. En cambio, la mediación sí es condición de posibilidad o causa de ellas.

4. Para la nueva regulación, las tres "des" son objetivos para la mediación, como he dicho antes, pero menos. La desjudicialización resulta ser una desjudicialización controlada, sólo para "determinados asuntos". Por ejemplo, el caso de la mediación online para contenciosos sobre reclamación de cantidades inferiores a 600 euros (art. 24). También, se aprecia en los ámbitos excluidos objeto de mediación (art. 2.2), exclusiones coherentes con el carácter civil y mercantil del real decreto-ley o con la existencia de figuras de mediación -laboral y consumo- en vigor. Y coherentes con una intención tutelar, recelosa y todavía desconfiada de la potencialidad de la mediación.

La deslegalización es proclamada para, a continuación, promover una "relegalización" subsiguiente del acuerdo de mediación (art. 25.1 y 4). "Relegalización" en todo caso potestativa para las partes, pueden decirme. Potestativa sí, pero menos, diré yo (arts. 25.3 y 26).

La desjuridificación tiene el límite del art. 28: ser contraria a Derecho. La paradoja de las paradojas.

5. Finalmente, el Real Decreto-Ley 5/2012 permite la preeminencia de una razón mediadora instrumental, orientada a fines, frente a una razón mediadora comunicativa y dialógica, orientada a valores. La capacidad de aunar sin coacciones y de fundar consenso, característica de la razón mediadora dialógica, queda en un plano francamente secundario.

La razón mediadora del Real Decreto-Ley 5/2012 es un modo de la razón práctica cuyas acciones son orientadas a fines por la racionalidad estratégica. Esta razón mediadora, la que informa el quehacer del legislador al regular la mediación, presenta una racionalización orientada al éxito y no más bien orientada al entendimiento.

En cambio, la razón mediadora que en realidad trata de orientar las acciones en el contexto de la mediación al entendimiento en vez de hacerlo al cálculo egocéntrico de los intereses de las partes en el conflicto, no queda evidenciada en la normativa aprobada por el Gobierno central.

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Regulación de la mediación: un principio general, tres proposiciones y cinco paradojas por José Javier Ordóñez Echeverría se encuentra bajo una Licencia Creative Commons Reconocimiento-NoComercial-CompartirIgual 3.0 España.